[26]杜仪方：《公私协作中国家责任理论的新发展——以日本判决为中心的考察》，载《当代法学》2015第3期，第40页。
我国宪法第108条规定：县级以上的地方各级人民政府领导所属各工作部门和下级人民政府的工作，有权改变或者撤销所属各工作部门和下级人民政府的不适当的决定。而且告官见官不但不能实现对司法的基本尊重，相反是对司法的轻视。
而且对该制度的司法解释也有自我设权、超越职权的违宪之虞。2018年，行政机关负责人出庭次数193，出庭率为13.84%。[21]这表明行政机关与司法机关有各自的职权范围，行政机关作为法律执行机关，依法行使行政权，并且在法律规定范围内的职权具有一定的自主性。为了解决出庭不出声的问题，2020年《规定》特别要求：行政机关负责人或者行政机关委托的相应工作人员在庭审过程中应当就案件情况进行陈述、答辩、提交证据、辩论、发表最后意见，对所依据的规范性文件进行解释说明。显然，这一司法解释与《行政诉讼法》的诉讼代理制度是相抵触的。
到2019年底，大连市两级法院行政机关负责人出庭率不升反降，比2018年降低了1.39个百分点。显然，制度设计者已经预想到完全让行政首长出庭不太现实。有关外在制约说与内在制约说的论证，以及内在与外在二元制约说一元内在制约说等具体观点，参见前引【35】，芦部信喜书，第74页以下。
参见前引【3】，Misera-Lang书，第64页以下。[xxxiv]二战后，日本公法学界对法律保留概念的评价呈现两极化：行政法学界对法律保留仍持正面态度，并将其视为行政法的基本原则之一。若将法律保留准确地理解为只有通过法律才能限制，则无论外在制约说还是内在制约说，均未彻底否定法律保留。[lxx] Vgl.Maunz/Dürig/Herzog,88.ELAugust2019, GGArt. 4Rn.91. [lxxi] BVerfGE32,98，109． [lxxii]已有一些人民法院在审理有关言论自由的案件时，采取了类似的解释进路。
核心内涵蜕变后的宪法保留，已经不与传统的法律保留处在同一层次。根据基本权利规范在宪法条文中表述方式的不同，我国宪法上的基本权利法律保留，也存在简单法律保留与特别法律保留的区分。
[lxxxv]参见前引【36】，宫泽俊义书，第112页。此种现象难谓个别的、偶然的。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。[li] 德国联邦宪法法院指出，无法律保留的权利并非无限制的权利。
这种民主的广泛性是资产阶级民主所无法比拟的。[liii]德国联邦宪法法院的通行立场是从宪法整体性的观念出发，认为无法律保留的基本权利仍应当受到宪法内在限制的制约。[lxix]例如，德国基本法第11条规定，迁徙自由可因防止疫病、天灾等若干情形而有必要时受到限制。法律保留原理本身确实仅将行政权作为防范的对象，但并未排斥以其他规范原理限制立法权，完全可以与以防范立法权为面向的其他公法原理相结合。
若仅仅依赖于法律保留原理，而不对基本权利的法律限制本身加以限制，则仍有可能出现基本权利受到法律任意限制的情形。1982年11月26日，彭真在第五届全国人民代表大会第五次会议上作《关于中华人民共和国宪法修改草案的报告》时指出：世界上从来不存在什么绝对的、不受任何限制的自由和权利。
（二）宪法保留内涵在实际运作中的蜕变 从比较法的角度观察，基本权利的宪法保留主要有两种实践模式。[xii] 无论中华人民共和国成立前还是成立后，我们的制宪者都始终对宪法中限制权利和自由的附带条款抱有警惕，并致力于实现宪法中的基本权利保障程度最大化、限制最小化。
[lvii]参见前引【54】，Bumke等书，第57页。此外，由于公共利益在中国宪法与德国基本法中的规定方式不同，在中国现行宪法下对基本权利采取德国无法律保留基本权利的保障方式，未必能起相同的作用。[iii]立法法第8条、第9条及一些其他法律，[iv]虽针对特定基本权利或基本权利的特定限制方式规定了法律保留，但并未覆盖所有基本权利。行政法上的法律保留原理，不同于法律的法规创造力原理，前者适用于行政机关的具体行政行为，后者适用于行政机关的一般性规范制定（参见王贵松：《行政活动法律保留的结构变迁》，《中国法学》2021年第1期，第125页）。从反面看，功能主义原理禁止机关的结构与其承担的功能不匹配，即不适配之禁止。参见韩大元、王贵松：《中国宪法文本中法律的涵义》，《法学》2005年第2期，第46页以下。
叙述相同限制原理而不采宪法内在限制(verfassungsimmanente Schranken)概念的，参见[德]Klaus Stern：《基本权及其限制》，林三钦、张锟威译，载[德]Peter Badura、Horst Dreier编：《德国联邦宪法法院五十周年纪念论文集（下册）》，联经出版事业股份有限公司2010年版，第22页。德国基本法中规定的价值条款、目标条款相对有限，其亦未承认可以普遍地用于限制所有基本权利的具有一般性、概括性、抽象性的公共利益概念。
明治宪法明确规定了基本权利的法律保留，法律保留原理在当时也受到学界的普遍接纳。[xli]参见前引【2】，林来梵书，第336页以下。
魏玛宪法为采取此种保障方式之典例。[xix]基于这种非对抗性的基本权利观念，原则上不受国家干预的个人领域并不存在，这与法律保留原理产生的思想背景截然不同。
防止宪法上的基本权利被法律限制虚化的关键，或许不在于针对基本权利规定宪法保留，而在于确保法律限制本身是有限度、受审查、可救济的。秦小建：《新通信时代公民通信权的实践争议与宪法回应》，《政治与法律》2020年第7期，第90页。[lxxv]但是，此理论基础仅为实行法律保留的必要不充分条件，[lxxvi]且此种论证进路更侧重于论证行政法意义上的法律保留，而非基本权利的法律保留。有学者主张，中国宪法上的基本权利，即便无概括性的或具体的法律保留明文规定，对其限制亦须遵循法律保留原则，国家权力不能以任意方式对其加以限制。
中国宪法未明文规定基本权利限制的形式要件，目的在于促进基本权利保障程度的最大化。因为，概括限制条款只能为基本权利的限制提供限制目的，既不能否定下位法具体化权利限制的必要，也无法对基本权利限制的形式要件提供确切的指引。
[lxxxi]参见张翔：《国家权力配置的功能适当原则———以德国法为中心》，《比较法研究》2018年第3期，第152页。大多数基本权利均有可能与他人权利或公共利益发生冲突，具有可限制性。
[lxxx]同上文，第290页以下。[xxiv]参见韩大元：《宪法文本中人权条款的规范分析》，《法学家》2004年第4期，第9页以下。
要形成完整、有效的基本权利保障体系，最终仍必须将法律保留这一形式性保障与比例原则、核心内容保障等实质性保障结合起来，实现限制的限制。[xiv]周林刚：《宪法概念的变革———从〈共同纲领〉到五四宪法》，《法制与社会发展》2013年第6期，第40页。参见前引【13】，沈寿文文，第24页。[xlii]双阶理论的提出和运用，无异于通过司法的形式形成了言论自由权的保障范围，[xliii]将部分言论排除出了言论自由权的保障范围，或对其实行较低程度的保护，允许立法机关对其进行不同程度的限制。
[xliii]所谓形成保障范围，可以理解为确定何种行为落入某基本权利条款的保障范围之内，具有受到该基本权利条款保护的初步可能性。具体到我国宪法，宪法文本被认为是对中国新民主主义革命和社会主义革命所取得的成果、所已经确立的社会制度的反映和确认。
绝对排除立法涉足的基本权利宪法保留，恐怕只能在两种特定情形下实现：一是对于某些被认为绝对不应受限制的绝对权利，[lix]由于限制的可能性和必要性被彻底否定，受法律限制的可能性自然也被排除。对基本权利设定限制的国家权力本身又是受限制的，因为此种权力来自于宪法授权，[lxxxvi]故而法律保留并不意味着基本权利可任由立法机关处置。
[xlv]同上书，第128页以下。无论宪法的事实性还是纲领性，都不强调宪法作为法规范对事实的监督与纠正作用。
